Um Direito que Respeite!

SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO – EMPREGADO
Empregado Doméstico

1.0. Empregados domésticos – “excluídos da proteção legal ???” (art. 7º, “a”, da CLT):

. Empregado doméstico é a pessoa física que com intenção de ganho trabalha para outra em âmbito residencial e de forma não eventual.

. No conceito legal, é quem presta serviços de natureza não contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial desta.

. Base Legal: Constituição Federal de 1988, Lei n.° 5.859/72, regulamentada pelo Decreto n.° 71.885/73 e alterada pela Lei n.° 10.208/01 e pelo seu regulamento, o Decreto n.° 3.361/00, e pela Lei n. 11.324/2006.

. Aos empregados domésticos não é conferida a proteção da CLT, dada suas peculiaridades. É claro que todo trabalho aplicado na consecução de bens destinados à satisfação das necessidades humanas, como é o trabalho doméstico, tem um fundo econômico. O que o legislador quis dizer, ainda que de forma superficial, é que o empregado doméstico não desenvolve trabalho aproveitado pelo patrão com o fim de lucro. Os serviços prestados pelo empregado doméstico são, sem a menor sombra de dúvida, de natureza econômica, pois sua intenção, por parte do empregado, é o ganho. Sem natureza econômica, isto sim, é a utilização dos serviços domésticos por quem os contrata. Vale dizer: os serviços domésticos não constituem fator de produção para quem deles se utiliza, mas, unicamente, para quem os presta.

. O contrato de trabalho doméstico é também consensual, comutativo e oneroso (como o contrato de trabalho em geral), não sendo prestado por mera benevolência.

. É prestado no âmbito residencial do empregador. Mas pode ser considerado contrato de trabalho subordinado, por exemplo, quando alguém exerce as funções de cozinheiro (ainda que no âmbito residencial), mas para que o empregador forneça refeições para terceiros (quentinhas), explorando tal atividade econômica (fator de produção para quem utiliza o trabalho). Sendo uma atividade não lucrativa, o vínculo doméstico não se deve mesclar com operação de fins lucrativos que beneficiam o empregador. A mescla com tais atividades desnatura o tipo. O termo “âmbito residencial” não tem sentido restrito, posto que não se limita ao conceito do que viria a ser casa, mas abrange é o ambiente que esteja diretamente ligado à vida privada da família (casa de campo, casa de praia etc.).

. A Lei n. 5.859/72 define empregado doméstico como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. Descaracteriza-se o trabalho doméstico quando o empregado auxilia no serviço lucrativo do patrão ou há exploração de atividade econômica.

. Aos domésticos são garantidos os direitos trabalhistas, nos termos do parágrafo único do art. 7º, da CF/88, bem como os contidos na Lei n.º 5.859/72.

. A exclusão de campo de aplicação dos demais direitos se dá em caráter residual e justifica-se pelas características inerentes a este tipo de trabalho.

. Não são considerados domésticos os serviços prestados às instituições assistenciais, comerciais (lavanderia de hotel ou pensão) ou industriais (cozinheira de fábrica).

. Também o serviço prestado a condomínio (porteiro, zeladores, faxineiro e serventes de prédios de apartamentos) não pode ser considerado doméstico, razão pela qual são regidos pela CLT, ainda que o condomínio não exerça atividade econômica excepcionalmente. Mas é que aí se encontra descaracterizado o “âmbito residencial”. O condomínio é representado pelo respectivo síndico e os condôminos respondem, proporcionalmente, pelas obrigações decorrentes das leis trabalhistas.

. Não são domésticos os trabalhadores que servem em determinadas comunidades, como os conventos, os colégios, os asilos, porque também falta nestes casos o requisito da convivência familiar em residência particular.

. A natureza da função é imprestável para definir a qualidade de doméstico, um cozinheiro pode servir tanto a uma residência como num retaurante; uma professora pode dar aulas de reforço em residência particular ou ensinar numa escola, um vigia ou um motorista podem exercer seus misteres em caráter residencial ou para determinada empresa etc.

. O exclusivo ambiente familiar também não basta para caracterizar o trabalho doméstico, pois uma diminuta empresa pode ser instalada no lar.

. São oito os elementos fático-jurídicos que caracterizam a relação doméstica de emprego: os gerais (pessoa física; pessoalidade; onerosidade; subordinação; continuidade) e mais finalidade não lucrativa do empregador; prestação laboral à pessoa ou família e âmbito residencial.

. A pessoalidade ganha especial intensidade, pois a fidúcia é maior com relação ao trabalhador doméstico. A jurisprudência não admite relação de emprego doméstica entre cônjuges ou companheiros (não se admite subordinação de um sobre o outro), mas admite sociedade de fato entre eles (mas a qual afasta também a relação de emprego, do ponto de vista lógico).

. A Lei n.° 5.859/72 preferiu não repetir a expressão do art. 3º da CLT (“serviço de natureza não-eventual”), substituindo-a pela expressão “serviços de natureza contínua”. Quando a CLT usa o termo “não-eventual” traz a idéia de permanência. Por outro lado ao falar em continuidade a lei do doméstico apresenta a noção de um acontecimento cuja ocorrência se dá um dia após o outro. Ao usar “continuidade” a Lei n.° 5.859/72 afasta e excepciona da figura técnico-jurídica do empregado doméstico, o trabalhador diarista, as faxineiras, as lavadeiras e passadeiras de roupa e demais trabalhadores, independentemente de suas qualificações profissionais, que prestem serviços sem fins lucrativos, no âmbito residencial das famílias, porém, sem fluidez temporal sistemática. Dessa forma a lei especial firma o conceito de trabalhador eventual doméstico em conformidade com a teoria da descontinuidade.

. Assim, os diaristas, ainda que compareçam ao local de trabalho certo dia da semana, estão excluídos da proteção da legislação destinada aos domésticos. São considerados autônomos por lhe faltar a continuidade na prestação dos serviços. Devem se vincular a Previdência Social como autônomos.

. Elementos fático-jurídicos especiais: a) finalidade não-lucrativa dos serviços (valor de uso e não de troca); b) prestação laboral a pessoa ou família, constituindo exceção à despersonalização do empregador, sendo de difícil aplicação os arts. 10 e 448, da CLT, referentes à sucessão trabalhista (pessoa jurídica não pode ser empregador doméstico; mas grupo de pessoas físicas, pode. Ex: repúblicas); c) âmbito residencial (todo ambiente vinculado à vida pessoal do indivíduo ou família).

. Direitos trabalhistas estendidos aos domésticos:


DIREITOS TRABALHISTAS DO EMPREGADO DOMÉSTICO

Horas Extras - não

Férias de 30 dias - sim

Férias em dobro e proporcionais - sim

Acréscimo de 1/3 de ferias - sim

Salário mínimo - sim

Irredutibilidade de salário - sim

13º Salário - sim

Repouso semanal remunerado sim

Licença-gestante (120 dias) - sim

Licença-paternidade - sim

Aposentadoria - sim

Estabilidade gestante - sim

Salário-família - não

Pagamento dobrado no feriado - sim

Aviso prévio no mínimo trinta dias (não é possível a redução de jornada) - sim

Adicional noturno - não

Acidente de trabalho e estabilidade sindical - não

Salário- utilidade – não

Vale-transporte (Decreto n.° 95.247/87) - sim

. Férias – a CF não garantia o número de dias, apenas o gozo do direito. O Decreto que regulamentou as férias dos domésticos remeteu a aplicação da CLT, mas nos limites e especificidades da Lei n.° 5.859/72. Como o decreto é inferior à lei, prevalecia esta, sendo aquele inválido. O tempo era de 20 dias. Havia discussões doutrinárias quanto a esse particular, que se tornaram desnecessárias, agora, com o advento da Lei n.° 11.324/2006, que promoveu alterações a Lei n.° 5.859/72, estabelecendo férias de 30 dias mais o terço constitucional. A nova regra vale para os períodos aquisitivos iniciados após a data da publicação da lei.

. Não foi previsto o direito às férias proporcionais e nem a dobra das férias, pois a lei nada fala (corrente majoritária). Contudo, cabível a dobra celetista incidente sobre as verbas pagas a destempo e o pagamento da proporcionalidade, em caso de ruptura do contrato de trabalho, uma vez que se o Decreto determinou a aplicação da CLT, nos limites da lei dos domésticos, que não prevê qualquer proibição, é de se conceder tais direitos à categoria. Relembre-se que o Brasil ratificou a convenção da OIT nº 132, que entrou em vigor em 1999 por meio do decreto regulamentar nº 3.197/99, concedendo este direito ainda que haja rescisão por justa causa (corrente majoritária). Há divergência doutrinária quanto à concessão aos domésticos de tais direitos.

. Na prática, o doméstico passou a usufruir, ainda, do direito de não trabalhar em feriados civis e religiosos, ou a receber em dobro esses dias trabalhados, ou os dias de repouso remunerado, caso não sejam compensados com folgas compensatórias, uma vez que revogado o teor do art. 5º da Lei n.° 605/49 (trata do repouso remunerado), que excluía o empregado doméstico de sua incidência.

. Ao contrário das demais trabalhadoras, a licença-gestante para a doméstica é paga diretamente pela Previdência Social, em valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição (art. 73, Lei n.° 8.213/91). Com o salário maternidade de 120 dias, pago diretamente pelo INSS, também será efetuado o pagamento de 4/12 do 13º salário.

. Sobre a estabilidade da gestante, por força das alterações na Lei n.° 5.859/72, advindas com a Lei n.° 11.324/2006, a empregada doméstica passou a usufruir do benefício, desde então, não podendo ser dispensada desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto. Quanto a esse particular, duas posições principais digladiavam-se: a primeira, argumentava que a CF não poderia ter pretendido excluir a doméstica dessa garantia, não só por ter-lhe estendido à licença-maternidade, como também por consistir o fato da gravidez em evento biológico, pessoal e social idêntico na obreira, qualquer que seja seu segmento sócio-profissional de inserção. A Segunda posição, dominava na jurisprudência, e defendia que no instante em que a CF pretendeu se referir e englobar em suas normas a categoria doméstica fez menção expressa (art. 7º, parágrafo único) não estendendo referido benefício à trabalhadora doméstica. Entendia esta corrente que não deveria a ordem jurídica conferir garantia extensa de emprego em segmento em que a fidúcia sobreleva-se ao primeiro plano da relação de emprego.

. A partir da Lei n.° 11.324/2006, ficou expressamente vedado o desconto de parcelas salariais por entrega de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, exceto se a habitação ocorrer em local diverso do que ocorre a prestação dos serviços. Assim, no caso de alimentação, vestuário, higiene ou moradia na própria residência em que são prestados os serviços, proibido descontos a esse título. Caso se trate de habitação em local diverso, o desconto dependerá, ainda, de acordo entre as partes. Em se tratando de habitação do trabalhador nos moldes legais, o valor abatido a esse título não poderá ser considerado salário in natura (salário-utilidade), ou parcela da remuneração, ou seja, não se pode pagar salário inferior ao mínimo, ao pretexto de que o valor que lhe falta corresponde a parcela relativa à moradia concedida.

. Direitos potenciais do trabalhador doméstico: tais direitos dependem da iniciativa do empregador para que possam ser exercidos: a) FGTS: o empregador deve recolher pelo menos uma vez, pois depois do primeiro recolhimento torna-se obrigatório (Decreto n.° 3.361/00); b) multa de 50% na dispensa sem justa causa; c) seguro-desemprego: o empregado deve ter trabalhado pelo menos 15 meses com recolhimento, terá direito a receber 3 parcelas de 1 SM. Para que receba novamente deve trabalhar 16 meses com recolhimento.