SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO – EMPREGADO
Considerações Gerais
Considerações Gerais
1.0. Sujeitos da Relação de emprego. O empregado:
. “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” – art. 3º da CLT.
. O preceito celetista é incompleto, tendo de ser lido em conjunto com o art. 2º da mesma Consolidação: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.” Acoplados nos dois preceitos, encontram-se reunidos os elementos componentes da figura sócio-jurídica de empregado:
a) empregado é sempre pessoa física, pois a proteção é ao trabalho da pessoa humana;
b) o contrato de trabalho é intuitu personae, sendo firmado entre duas partes específicas. O empregado não pode se fazer substituir em sua relação de trabalho e o empregador, quando se tratar de pessoa física, também não. Qualquer mudança dos sujeitos, deve ter o consentimento da outra parte, para se efetivar (com exceção de empregadores pessoas jurídicas);
c) prestação de serviços não eventuais (teoria da permanência), pois a relação é marcada pela continuidade e permanência do vínculo. A força de trabalho deve corresponder às necessidades normais da empresa, pois de outro modo consistiria em trabalho eventual, que é aquele contratado por circunstância excepcionais ou transitórias do estabelecimento ou trabalho autônomo;
d) existência de estado de subordinação. O serviço não se dá sob forma autônoma. A força de trabalho deve ser utilizada como fator de produção na atividade econômica exercida pelo empregador e sob sua direção e fiscalização (o empregado oferece sua força de trabalho, mediante pagamento, concordando ser dirigido pelo empregador);
e) caráter oneroso. A prestação do trabalho não ocorre a título gratuito, sendo prevista remuneração correspondente à força de trabalho despendida;
f) alteridade é a assunção dos riscos do empreendimento. O contrato de trabalho transfere a uma única das partes (o empregador) todos os riscos do empreendimento e os derivados do próprio trabalho prestado.
. O conteúdo da prestação é qualquer obrigação de fazer, física e juridicamente possível. O que o distingue dos demais contratos de prestação de serviços é o modo especial de concretização dessa obrigação de fazer, caracterizada pelos cinco elementos fático-jurídicos mencionados acima.
. O empregado é o destinatário das normas protetoras que constituem o Direito do Trabalho. Daí a importância de sua definição.
. Empregado é a pessoa física que, com ânimo de emprego, trabalha subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário. O elemento subordinação e o exercício do poder disciplinar são as maiores evidências da relação de emprego. Mesmo nos casos em que a subordinação não está aparentemente visível, mas existente, ainda que tênue, se encontra caracterizada a relação de emprego (trabalho em domicílio, comissionista externo, teletrabalho etc.).
. A “dependência” a que se refere o art. 3º, da CLT, é a “subordinação jurídica”, definidora do contrato de trabalho.
. Nada impede que o indivíduo trabalhe para mais de um empregador, havendo compatibilidade dos horários convencionados. De certo que não é admitida concorrência pelo empregado, nem a comunicação de segredos da empresa (art. 482, da CLT), mas não há qualquer vedação legal a pluralidade de empregos, que devem ser todos anotados na CTPS. Em alguns contratos, pode existir cláusula de exclusividade ou a própria forma de prestação dos serviços, por si só (pela extensão de sua jornada e complexidade), por exemplo, impossibilitem a contratação de outro emprego.
. Fica excluída do conceito de empregado toda espécie de delegação. Assim, não é empregado quem se faz substituir no emprego, salvo as exceções permitidas pelo empregador, como nos casos de falta do empregado em momento específico, por motivo de saúde, ou para tratar de assuntos particulares, ocasião em que o empregador encarrega outra pessoa capaz de exercer a mesma função para substituir o empregado ausente, caso não seja possível aguardar o seu retorno para a conclusão das tarefas. Mas nesse caso, a pessoa substitui o empregado no exercício da função, mas não na contratação (ela também mantém sua própria relação jurídica com a empresa, diversa da mantida pelo empregado substituído).
. Empregado será todo aquele que prestar serviços em situação de subordinação jurídica ao empregador, seja qual for à natureza da obrigação de fazer.
. O contrato de trabalho não tem conteúdo específico, que vai sendo determinado com o transcorrer do tempo e de acordo com as necessidades do empregador, mas sempre balizado pelos limites do próprio ajuste contratual e atribuições do cargo.
. O poder de direção consiste no poder do empregador de organizar, de controlar e disciplinar as atividades do empregado. O empregado não detém poder de direção (subordinando-se a terceiros, indicados pelo empregador como seus representantes); perde o poder de controle, (uma vez que seu trabalho é fiscalizado e dirigido por outrem); e não tem poder disciplinar (eis que se sujeita às sanções disciplinares previstas ou toleradas pelas normas jurídicas).
. Outro critério a se observar é que o empregado, geralmente, trabalha no local do estabelecimento, cumprindo horário, marcando cartão de ponto, permanecendo à disposição do empregador, mesmo quando não está prestando serviço, diferentemente do autônomo.
. O trabalho subordinado é o que volitivamente transfere a um terceiro o poder de direção sobre sua força de trabalho, sujeitando-se, como conseqüência, ao poder de organização, ao poder de controle e ao poder disciplinar.
. O salário pode ser convencionado em unidade de tempo (hora, dia, semana, quinzena, mês e até parcelas anuais, a depender da natureza da verba), de obra (quantidade de serviço, produção) e misto (por tarefa, combinando os dois tipos anteriores). Pagamento de comissões ou participação nos lucros não descaracteriza a relação de emprego.
. O contrato de trabalho é a designação moderna da antiga locação de serviços.
2.0. Trabalhadores autônomos:
. Todo aquele que presta um serviço pode ser designado pela expressão genérica de “trabalhador”. Mas apenas o “empregado” é o que presta serviço através de um contrato de trabalho. Num critério rigoroso, trabalhador é gênero; empregado, espécie. Por exemplo, o empreiteiro ou profissional liberal são trabalhadores, mas não são empregados.
. Só é empregado quem trabalha por meio de um contrato de trabalho subordinado ou contrato de emprego. Com base nesta distinção, podemos classificar os trabalhadores em duas categorias: autônomos e subordinados. Autônomos são os que não são sujeitos do contrato de trabalho e prestam seus serviços de forma independente, somente comprometidos com o resultado final da tarefa contratada, mas sem que possam ser cobrado quanto a cumprimento de horário fixo e sem que seja controlada a forma de execução do trabalho; só o resultado (ex: profissional da área de informática contratado para criar software para determinada empresa controlar seu estoque de vendas. O compromisso é somente com a entrega do programa, no prazo combinado). Observação: o fato de se contratar um autônomo para prestar serviço de transporte escolar, por exemplo, não obstante o ajuste prever hora para a execução do serviço, não desnatura o instituto.
. Autônomo é o que detém o poder de direção da própria atividade, ao contrário dos empregados subordinados, que alienam esse poder para terceiros (empregadores) em troca de salários, sem que lhes remanesça responsabilidade pelo risco do negócio (alteridade). Falta, portanto, para que se possa considerar o autônomo um empregado nos moldes celetistas o elemento subordinanação.
. Lamentavelmente, hoje em dia, muitos empregadores adotam medidas que acabam por transferir ao empregado o risco do negócio (ex: empresa terceirizada, sem capital de giro, que somente paga os salários mensais dos seus empregados se receber o repasse regular das faturas por parte da empresa tomadora dos serviços).
. Em muitos casos, além da subordinação, falta no autônomo, também, a pessoalidade. É justamente por não se exigir a pessoa física do contratado executando o serviço que se pode contratar pessoa jurídica para a realização de determinado trabalho (serviços de consultoria, contabilidade etc.). Evidencie-se que a contratação de autônomo pode ser pessoal, sem que se descaracterize o instituto. É o que se dá com profissionais de níveis mais sofisticados, como os médicos, advogados e artistas.
. Um exemplo, para diferenciarmos o autônomo do empregado subordinado: médico que presta serviços em um hospital (empregado), e no segundo horário trabalha em seu consultório (autônomo). O autônomo é independente no ajuste e execução, sendo considerado um operário modesto, cuja “empresa” consiste em sua atividade pessoal e seus instrumentos de pequeno/médio valor.
. É o trabalho realizado por conta própria, vinculado a uma clientela, que pode mesmo ser habitual, mas há de ser múltipla e o serviço eventual. Se desaparecer uma de suas características, como a multiplicidade da clientela, pode se tratar de contrato de trabalho.
. Alguns contratos de trabalho autônomos são previstos no Código Civil (prestação de serviços, que é a antiga locação de serviços, do código anterior, empreitada e contrato de agência e distribuição), e em leis esparsas, como o contrato de representação comercial (Lei n.° 4.886/65), e colaborador jornalístico (DL n.° 972/69 c/c Lei n.° 6.612/78 e Decreto n.° 83.284/79).
. Em geral, no pacto autônomo a responsabilidade pelo risco do negócio é do trabalhador contratado para executar o serviço, embora possa ser afastada pelas partes tal responsabilidade, sem que se descaracterize o vínculo autônomo.
. O autônomo é segurado da Previdência Social.
. Exemplo de trabalhadores autônomos: taxista, corretor de imóveis, representante comercial etc., desde que não prestem seus serviços continuamente e subordinados a terceira pessoa, que lhes remunere regularmente.
. Uma particularidade processual: o pequeno empreiteiro (operário ou artífice), pessoa física, que executa só ou no máximo com algum auxiliar o serviço contratado, em valor não elevado, embora lhe seja aplicada a lei civil, por ser autônomo, tem sua lide apreciada pela Justiça do Trabalho (art. 652, a, III, da CLT e art. 114, I e IV, da CF).
3.0. Trabalhadores avulsos:
. Forma peculiar de prestação de serviços subordinados, onde fica afastada a possibilidade do estabelecimento de uma relação de emprego entre o prestador de serviço e a empresa para o qual o serviço é prestado, tendo em vista as particularidades da contratação (trabalho descontínuo).
. Em se tratando dos trabalhadores portuários, a relação de trabalho é regida pela Lei n.º 8.630/93.
. é um tipo de trabalhador eventual, cuja principal características é a oferta de sua mão-de-obra por meio de entidade intermediária e só no mercado específico em que atua.
. Se comparado com seus congêneres, os eventuais, o avulso tem posicionamento mais favorável da ordem justrabalhista, no que respeita ao rol de direitos que lhes são concedidos, o que se deve a sua forte capacidade de organização e reivindicação, o que permeou toda a estória da categoria.
. Avulso é o que presta serviço sem vínculo empregatício, agrupados em entidade de classe, para várias empresas (tomadores de serviço), que requisitam seus serviços à entidade fornecedora da mão-de-obra (sindicato profissional ou órgão gestor de mão-de-obra).
. Suas principais características são: a) intermediação do sindicato ou órgão gestor na colocação de mão-de-obra; b) pequena duração da prestação dos serviços; e, c) remuneração em forma de rateio.
. Por longas décadas a intermediação de mão-de-obra dos avulsos foi feita por meio de seu sindicato profissional. Com a Lei n.° 8.630/93, o Órgão Gestor de Mão-de-obra – OGMO, passou a ser o intermediador de mão-de-obra, sendo apontado pela lei como órgão de utilidade pública. Esse órgão tem representantes dos operadores portuários, dos prestadores de serviços portuários e dos trabalhadores portuários compondo seu conselho. Essa transposição de poder não foi pacífica, havendo, ainda hoje, por parte dos trabalhadores, resistência quanto a escalação dos trabalhadores ser feita pelo OGMO.
. São considerados avulsos: estivadores (inclusive em carvão e minério); operadores, conferentes e consertadores de carga e descarga; trabalhadores em alvarengas; vigias portuários; amarradores; arrumadores; trabalhadores em capatazia; ensacadores de café, cacau e sal; trabalhadores de bloco etc.
. Dispõe a Constituição Federal que possuem os mesmos direitos concedidos aos trabalhadores em geral (art. 7º, XXXIV, da CF/88). Por leis esparsas, os avulsos já possuíam assegurados os mesmos direitos que os trabalhadores em geral. Mas como algumas das conquistas eram fruto de negociação coletiva, a Constituição veio garantir, de uma vez por todas, tais direitos.
. Também existem portuários contratados nos moldes celetistas, como empregados, subordinando-se e sendo remunerados pelo operador portuário que promoveu sua contratação.
4.0. Trabalho eventual:
. Figura de trabalhador de trabalho que mais se aproxima do empregado. Nele se reúnem, em geral, todas as características da relação de emprego, menos a não-eventualidade. É um “subordinado de curta-duração”, embora seja possível trabalho eventual autônomo.
. Para que o trabalhador desfrute da proteção do Direito do Trabalho é preciso que a prestação do serviço não tenha caráter esporádico (eventual).
. Trabalho eventual é o que é prestado ocasionalmente, e não atribui ao executor à condição jurídica de empregado. Seu trabalho é: a) descontínuo; b) executado em benefício de uma pluralidade de empregadores, eis que não se fixa a uma única fonte de trabalho; c) curta duração do trabalho; d) evento certo, determinado e episódico quanto à dinâmica do empreendimento; e) trabalho não correspondente aos fins normais do empreendimento.
. É o exigido em via absolutamente transitória e acidental, em caso de ser necessário um serviço imposto por exigência momentânea da empresa, como o conserto de uma máquina danificada, ou a manutenção da rede elétrica etc.
. Não estão protegidos pela CLT (mas é segurando obrigatório da Previdência Social).
. A eventualidade necessária para a caracterização do vínculo empregatício não se refere a uma definição meramente temporal. O trabalho pode ser periódico, mas sistemático, fazendo parte das necessidades normais da empresa, como é o caso, por exemplo, de vendedora de ingressos em teatro, que trabalhe somente algumas horas por dia, de quinta a domingo; músicos de um restaurante, que trabalhem no horário destinado ao almoço; professora de escola de línguas, que leciona algumas horas por dia etc. Também não devemos considerar eventual o trabalho contratado para reforçar a produção, por trinta dias, por exemplo, ou para executar determinada tarefa, como garantir a produção vendida antecipadamente em determinado contrato e para a qual o empregador tem prazo certo para a entrega. Nesses casos, a contratação deve ser por tempo determinado, mas igualmente protegida pela CLT (art. 443, da CLT). Por fim, também não deve ser considerado eventual o trabalho executado por tempo razoavelmente superior ao que poderíamos considerar “transitório”.
5.0. Trabalho temporário (Lei n.° 6.019/74):
. Trabalhador temporário é aquele vinculado a uma empresa de trabalho temporário, de quem recebe seu salário, mas que presta serviços à outra empresa.
. Embora regulado por lei especial, é um contrato de emprego, a termo, submetido às regras especiais da Lei n.° 6.019.
. Não se confunde com o trabalhador admitido a prazo certo, por curto período, pela própria empresa tomadora de serviços, pois esse tem sua relação regida pela própria CLT (arts. 443 a 445). Diferentemente, o temporário tem sua relação de emprego firmada com a empresa de trabalho temporário e não com o tomador de seus serviços, sendo regido pela mencionada lei especial.
. São circunstâncias autorizadoras da contratação de trabalhadores temporários: a) necessidades de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora (férias, licença-maternidade, outras licenças previdenciárias etc.); b) necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora (elevação excepcional de vendas em certos períodos anuais).
. A lei prevê limite de três meses para os contratos temporários, que pode ser ampliado com autorização do órgão local do Ministério do Trabalho.
6.0. Trabalhadores intelectuais:
. São aqueles cujo trabalho supõe uma especial cultura científica ou artística (Médicos, Advogados, Engenheiros, Dentistas, Contadores, Artistas etc).
. Não obstante possam ser contratados como empregados, o grau de dependência (subordinação jurídica) destes trabalhadores, por causa da natureza especial da prestação, é muito tênue e não apresenta alguns dos seus elementos característicos, como a sujeição ao empregador quanto à iniciativa ou ao método de trabalho.
. A CF/88 proíbe distinção entre trabalho manual, técnico ou intelectual, e entre os respectivos profissionais (art. 7º, XXXII, da CF/88). A partir dessa vedação expressa, o tema referente a trabalhadores intelectuais perde maior relevância, por não se encontrar diversidade legislativa a partir desse específico critério. Não contrariam o princípio isonômico acima as inúmeras regulamentações acerca de profissões intelectuais distintas, tais como médicos, advogado, dentre outras.
6.0. Altos empregados:
. Assim considerados os diretores-gerais, os administradores, os superintendentes e os gerentes, com amplos poderes, e todos que ocupam uma função diretiva e exercem postos de destaque na empresa.
. Quanto aos altos empregados, a lei estabelece tratamento especial não só em relação a horário, como ainda quanto a estabilidade, a alteração contratual e o padrão de vencimentos.
. O conceito legal mais próximo para o cargo de confiança é o contido no art. 62, II, da CLT. O art. 499 também dispõe sobre o cargo de confiança.
. Pouco importa a denominação utilizada pela empresa. O que prevalecerá é o poder de autonomia nas medidas a serem adotadas, substituindo-se, o detentor do cargo, ao próprio empregador.
. É de se ressaltar que a gerência pode ser no campo administrativo ou no campo administrativo e técnico. Somente direção técnica não é considerada como cargo de confiança pela maioria dos doutrinadores, pois aí nem sempre estariam presentes os elementos caracterizadores da necessária autonomia a ser demonstrada no administrar do negócio.
. Somado ao fato de o detentor de cargo de confiança não estar sujeito a controle de jornada de trabalho, uma outra característica é que sua remuneração há de ser superior a 40% do salário básico do próprio gerente, antes da promoção, ou do empregado de maior salário, a ele subordinado.
. O Direito do Trabalho limita sua proteção, pois os considera associados ao poder de direção do empregador.
. Os empregados subordinados lhes têm reverência e o consideram um estranho em sua classe, pois compreendem que executa prerrogativas do empregador, com ele tendo poucas afinidades de condições de vida. Aspirações sociais apartam os altos empregados dos empregados que estão sob sua direção.
. Devem estar submetidos a um estatuto particular (empregado-mandatário), porque desfrutam posição privilegiada. A subordinação é muito reduzida, mas há sempre limites dos quais não se pode afastar sob pena de extrapolar os poderes concedidos, incorrer em falta e perder o emprego.
. O elemento fidúcia assume especial relevo, razão pela qual os detentores de cargo de confiança não se beneficiam da proteção legal com a mesma amplitude concedida aos demais trabalhadores, dada a natureza da função desempenhada.
. São aqueles cargos que coloquem em jogo, necessariamente, a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento da sua atividade.
. São aqueles que detêm função de superintendência, mando geral e podem representar a empresa em suas relações com terceiros ou possuam encargos cujo desempenho exija uma confiança especial e incomum.
. Nem todo cargo de direção será, necessariamente, de confiança. O fato do empregado ter poderes de representação não significa, só por isso, ser detentor de cargo de confiança, sendo necessário os demais requisitos ou o estudo do caso concreto, para um melhor posicionamento.
. A hierarquia entre setores, cargos e funções geram diferenciação entre empregados (os do mais alto escalão recebem tratamento legal diferenciado). Tal hierarquia surge da necessidade de organização interna do sistema de trabalho na empresa.
. Empregados ocupantes de cargos ou funções de gestão ou de confiança (art. 62 da CLT) – esta situação abrange todo o mercado de trabalho e respectivas categorias profissionais, excetuando apenas o segmento bancário. Requisitos para configuração: a) elevadas atribuições e poderes de gestão (art. 62, II, CLT); e, b) possui remuneração definida, com distinção remuneratória de no mínimo 40% a mais do salário cabível ao respectivo cargo efetivo. No conceito de tais funções, enquadram-se os cargos de diretores e chefes de departamento ou filial. Esses chefes de departamento, apesar de não deterem poderes tão elevados (alter ego do empregador), devem possuir poderes significativos, pois, do contrário, se permanecerem submetidos à fiscalização e controle empresariais intensos não diferenciarão dos demais empregados. Não necessitam de mandato escrito. Efeitos: a) A reversão é autorizada (parágrafo único do art. 468 da CLT), não se considerando rebaixamento ou irregularidade o retorno do empregado ao antigo posto ocupado. Porém se a remuneração diferenciada for percebida por mais de 10 anos, o empregado tem direito à estabilidade financeira nos termos do Enunciado n° 372, do TST: GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 – I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 - Inserida em 25.11.1996). II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 - DJ 11.08.2003); b) não incidem horas extras, tendo em vista a incompatibilidade com a sistemática de controle de jornada (presunção relativa de veracidade, que pode ser elidida caso se comprove que o empregado era mantido sob controle rígido de horário), não se aplicando o capítulo da CLT relativo a duração do trabalho (arts. 57 a 75), pelo que não possuem direito a horas extras ou ao adicional noturno, por se entender que as prerrogativas do cargo de confiança são incompatíveis com a sistemática de controle de jornada de trabalho aplicável ao conjunto dos empregados de uma organização empresarial; c) transferibilidade: pode ser consentida ou pode ser transferido de localidade de serviço, a qualquer momento, independentemente de sua anuência (art. 469, 1º), pois o exercício do cargo já caracteriza este consentimento. Para evitar arbitrariedades, a jurisprudência vem, exigindo dois requisitos: a real necessidade de serviço, para se evitar a transferência abusiva e o pagamento de adicional de 25%, caso a transferência seja provisória, de acordo com a OJ n.° 88, da SBDI-I: ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. Inserida em 20.11.97. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.
. Empregados ocupantes de cargos ou funções de confiança do segmento bancário (art. 224, CLT): as circunstâncias que caracterizam o bancário como exercente de função de confiança são as especiais mencionadas no art. 224 e não aquelas previstas no art. 62 da CLT. A jurisprudência criou várias denominações para definir quais seriam os cargos de confiança: gerente, sub-gerente, tesoureiro, sub-chefe, chefe etc. Requisitos: exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia, ou outros cargos de confiança (mais atenuado que o art. 62 da CLT, pois não precisa ser chefe de todo o departamento ou filial) e gratificação não inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. Efeitos: a) jornada de 8 horas (e não de 6h), com horas extras a partir da 8ª hora; b) reversão e transferência: aplica-se a norma do art. 62 da CLT. Se se tratar de gerente-geral, superintendente regional ou cargo mais elevado ainda, utiliza-se a regra geral do art. 62 e não fará jus a horas extras, nem a jornada de 8 horas (se houver controle de horário, descaracteriza-se), nos termos do Enunciado n.° 287, TST: a jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.
. Diretores empregados: ocupa o pólo mais elevado da estrutura de poder nas empresas (não se trata do diretor não-empregado, que é sócio-administrador/proprietário). Tem soma de poderes de mando, gestão, representação (quem decide de fato) e não meros epítetos honoríficos. Diretor recrutado externamente: teorias a) teoria Clássica ou tradicional (Sussekind) - o diretor nunca será empregado, ele é um mandatário da sociedade, não possuindo direitos trabalhistas; é representante da empresa, mas sem subordinação; é órgão da sociedade; recebe honorários. Essa vertente clássica acha que a função de diretor e a de empregado são incompatíveis, tendo a seu favor o Enunciado n.° 269, do TST; b)teoria Moderna ou intervencionista - aceita a subordinação dos diretores ao conselho de administração de uma Sociedade Anônima ou aos proprietários (para Godinho tem que investigar se há intensidade de ordens ou não do conselho de administração. No caso de efetivamente serem empregados há normas específicas: seus contratos são a termo [a lei da sociedade anônima estabelece mandato de no máximo 3 anos]; são sempre demissíveis ad nutum, pelo que se rescindindo antes do termo não cabem as indenizações do art. 479, regendo-se pelo art. 481 da CLT [se o contrato por prazo determinado tiver cláusula que assegure direito recíproco de rescisão antecipada, sua rescisão reger-se-á como se fosse um contrato por prazo indeterminado]. No caso concreto, não deve haver prevalência absoluta de qualquer das duas teorias, sendo necessário que se faça a análise do caso, incorporando o critério sugerido pelo Enunciado n.° 269 do TST. Empregado eleito diretor: existem quatro correntes doutrinárias sobre o contrato de trabalho por ele exercido anteriormente: a) Russomano: o contrato anterior será extinto, pois o empregado deixou de ser subordinado e passou a ser subordinante, quando o tempo de direção acabar ele deve sair da empresa; b) Délio Maranhão (Enunciado n.° 269 TST): o contrato anterior fica suspenso, não é contado o tempo de serviço e quando perder o cargo de direção o empregado retorna ao cargo anterior com todos os direitos adquiridos no período em que ele esteve ocupando o cargo de direção; c) Evaristo: o contrato anterior será interrompido, mas será contado o tempo de serviço exercido como diretor; d) Magano: o contrato anterior não sofre alteração, os dois contratos podem coexistir ao mesmo tempo, pois só o posto ocupado mudou; e) Sérgio Pinto Martins elenca 6 decisões na jurisprudência: não importa suspensão; havendo subordinação o vínculo continua (adotando o Enunciado n.° 269, TST); pode haver duas figuras concomitantemente (Magano); o contrato é suspenso; o diretor é subordinado ao conselho, permanecendo o vínculo (Magano); o diretor é regido pela Lei das Sociedades Anônimas (se referia a Lei n.° 6.404/76): não é empregado, não recebe salário, mas sim honorários.
. Sócio da pessoa jurídica (sócio-empregado): Orlando Gomes diz que sócio e empregado são figura incompatíveis. Por outro lado, Godinho ensina que “não há, a princípio, qualquer incompatibilidade entre as figuras do sócio e do empregado, que podem se encontrar sintetizadas na mesma pessoa física”. Isso porque a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas de seus membros. Cita como exemplos as sociedades anônimas e as sociedades limitadas, bem como a Comandita por ações. Para Godinho a regra geral é, pois, a plena compatibilidade entre as duas figuras jurídicas (sócio/empregado; empregado/sócio). O que se percebe é que há situações fático-jurídicas que inviabilizam a relação empregatícia da figura do sócio. Outras, praticamente qualificam como empregado a pessoa física formalmente arrolada como sócio. Casos inadmissíveis – incompatibilidade de figuras: os sócios não devem ser considerados empregados em hipótese alguma, pois respondem solidária e ilimitadamente: a) sócio componente de sociedade em nome coletivo, de responsabilidade solidária e ilimitada; b) sócio componente de sociedade em nome comum (arts. 986 a 990 NCC), ou seja, de entidades associativas informais (sociedade de fato: verbal ou tacitamente contratada, ou sociedade irregular: embora contratada por escrito, não observa demais procedimentos formais à sua plena regularização); c) sócio comanditário na sociedade em comandita simples: lei proíbe que se coloque na posição de empregado. São responsáveis solidária e ilimitadamente (art. 1045 do NCC); d) demais sociedades em que os sócios respondem solidária e ilimitadamente. Em princípio, em uma empresa, não pode o indivíduo ser simultaneamente empregado e sócio, pois ninguém pode ser empregado de si mesmo. Muitas vezes, buscando burlar a legislação trabalhista ou em razão de outros interesses, instalava-se a sociedade de capital e indústria (não mais existente desde o NCC), mas desvirtuada, sendo o suposto sócio de indústria autêntico empregado, que inclusive não participa dos lucros e das perdas. Regra geral: compatibilidade de figuras. Só se no caso concreto se perceber que há uma real prevalência da affectio societatis – que não se realiza sem autonomia – é que se comprometerá a relação de emprego entre o sócio e a pessoa jurídica. Sociedade como simulação: tanto por ato doloso (art. 150, NCC), quanto por simulação, o ato, para o Direito do Trabalho é nulo (art. 8º, parágrafo único, da CLT) e não anulável. O ônus da prova é do empregador para provar que se trata, e.g., de empresa de representação comercial ou de agência, ou seja, para provar que se trata de relação autônoma. Uma vez provada tal situação, o ônus passa ao empregado, para provar que a relação estabelecida é empregatícia. Quando se tratar de pequenas sociedades, em que dado o capital reduzido e as diminutas proporções, o próprio sócio se vê compelido a efetuar atividades que poderiam muito bem ser realizadas por empregado contratado, a análise do caso concreto também será necessário para afastar a possibilidade de existência de contrato de trabalho disfarçado. A subscrição de cotas numa empresa não descaracteriza a condição de empregado, pois as situações são juridicamente compatíveis. Mandato: o empregado-mandatário pratica atos jurídicos em nome do empregador. Isso não descaracteriza o vínculo empregatício, mas apenas demonstra a confiança do cargo exercido pelo empregado. São institutos conciliáveis o mandato e o contrato de trabalho. Nada impede que o empregado seja também mandatário. Mas não no sentido da coexistência dos dois contratos. Se há subordinação, há contrato de trabalho. E se há contrato de trabalho, não há mandato, ainda que exista representação (contrato de trabalho e procuração: entrega de poder, negócio unilateral, representação para determinado ato ou circunstância etc.).
. Por fim, relembre-se que o empregado pode receber participação social, como prêmio ou estímulo, sem que descaracterize a relação de emprego.
. “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” – art. 3º da CLT.
. O preceito celetista é incompleto, tendo de ser lido em conjunto com o art. 2º da mesma Consolidação: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.” Acoplados nos dois preceitos, encontram-se reunidos os elementos componentes da figura sócio-jurídica de empregado:
a) empregado é sempre pessoa física, pois a proteção é ao trabalho da pessoa humana;
b) o contrato de trabalho é intuitu personae, sendo firmado entre duas partes específicas. O empregado não pode se fazer substituir em sua relação de trabalho e o empregador, quando se tratar de pessoa física, também não. Qualquer mudança dos sujeitos, deve ter o consentimento da outra parte, para se efetivar (com exceção de empregadores pessoas jurídicas);
c) prestação de serviços não eventuais (teoria da permanência), pois a relação é marcada pela continuidade e permanência do vínculo. A força de trabalho deve corresponder às necessidades normais da empresa, pois de outro modo consistiria em trabalho eventual, que é aquele contratado por circunstância excepcionais ou transitórias do estabelecimento ou trabalho autônomo;
d) existência de estado de subordinação. O serviço não se dá sob forma autônoma. A força de trabalho deve ser utilizada como fator de produção na atividade econômica exercida pelo empregador e sob sua direção e fiscalização (o empregado oferece sua força de trabalho, mediante pagamento, concordando ser dirigido pelo empregador);
e) caráter oneroso. A prestação do trabalho não ocorre a título gratuito, sendo prevista remuneração correspondente à força de trabalho despendida;
f) alteridade é a assunção dos riscos do empreendimento. O contrato de trabalho transfere a uma única das partes (o empregador) todos os riscos do empreendimento e os derivados do próprio trabalho prestado.
. O conteúdo da prestação é qualquer obrigação de fazer, física e juridicamente possível. O que o distingue dos demais contratos de prestação de serviços é o modo especial de concretização dessa obrigação de fazer, caracterizada pelos cinco elementos fático-jurídicos mencionados acima.
. O empregado é o destinatário das normas protetoras que constituem o Direito do Trabalho. Daí a importância de sua definição.
. Empregado é a pessoa física que, com ânimo de emprego, trabalha subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário. O elemento subordinação e o exercício do poder disciplinar são as maiores evidências da relação de emprego. Mesmo nos casos em que a subordinação não está aparentemente visível, mas existente, ainda que tênue, se encontra caracterizada a relação de emprego (trabalho em domicílio, comissionista externo, teletrabalho etc.).
. A “dependência” a que se refere o art. 3º, da CLT, é a “subordinação jurídica”, definidora do contrato de trabalho.
. Nada impede que o indivíduo trabalhe para mais de um empregador, havendo compatibilidade dos horários convencionados. De certo que não é admitida concorrência pelo empregado, nem a comunicação de segredos da empresa (art. 482, da CLT), mas não há qualquer vedação legal a pluralidade de empregos, que devem ser todos anotados na CTPS. Em alguns contratos, pode existir cláusula de exclusividade ou a própria forma de prestação dos serviços, por si só (pela extensão de sua jornada e complexidade), por exemplo, impossibilitem a contratação de outro emprego.
. Fica excluída do conceito de empregado toda espécie de delegação. Assim, não é empregado quem se faz substituir no emprego, salvo as exceções permitidas pelo empregador, como nos casos de falta do empregado em momento específico, por motivo de saúde, ou para tratar de assuntos particulares, ocasião em que o empregador encarrega outra pessoa capaz de exercer a mesma função para substituir o empregado ausente, caso não seja possível aguardar o seu retorno para a conclusão das tarefas. Mas nesse caso, a pessoa substitui o empregado no exercício da função, mas não na contratação (ela também mantém sua própria relação jurídica com a empresa, diversa da mantida pelo empregado substituído).
. Empregado será todo aquele que prestar serviços em situação de subordinação jurídica ao empregador, seja qual for à natureza da obrigação de fazer.
. O contrato de trabalho não tem conteúdo específico, que vai sendo determinado com o transcorrer do tempo e de acordo com as necessidades do empregador, mas sempre balizado pelos limites do próprio ajuste contratual e atribuições do cargo.
. O poder de direção consiste no poder do empregador de organizar, de controlar e disciplinar as atividades do empregado. O empregado não detém poder de direção (subordinando-se a terceiros, indicados pelo empregador como seus representantes); perde o poder de controle, (uma vez que seu trabalho é fiscalizado e dirigido por outrem); e não tem poder disciplinar (eis que se sujeita às sanções disciplinares previstas ou toleradas pelas normas jurídicas).
. Outro critério a se observar é que o empregado, geralmente, trabalha no local do estabelecimento, cumprindo horário, marcando cartão de ponto, permanecendo à disposição do empregador, mesmo quando não está prestando serviço, diferentemente do autônomo.
. O trabalho subordinado é o que volitivamente transfere a um terceiro o poder de direção sobre sua força de trabalho, sujeitando-se, como conseqüência, ao poder de organização, ao poder de controle e ao poder disciplinar.
. O salário pode ser convencionado em unidade de tempo (hora, dia, semana, quinzena, mês e até parcelas anuais, a depender da natureza da verba), de obra (quantidade de serviço, produção) e misto (por tarefa, combinando os dois tipos anteriores). Pagamento de comissões ou participação nos lucros não descaracteriza a relação de emprego.
. O contrato de trabalho é a designação moderna da antiga locação de serviços.
2.0. Trabalhadores autônomos:
. Todo aquele que presta um serviço pode ser designado pela expressão genérica de “trabalhador”. Mas apenas o “empregado” é o que presta serviço através de um contrato de trabalho. Num critério rigoroso, trabalhador é gênero; empregado, espécie. Por exemplo, o empreiteiro ou profissional liberal são trabalhadores, mas não são empregados.
. Só é empregado quem trabalha por meio de um contrato de trabalho subordinado ou contrato de emprego. Com base nesta distinção, podemos classificar os trabalhadores em duas categorias: autônomos e subordinados. Autônomos são os que não são sujeitos do contrato de trabalho e prestam seus serviços de forma independente, somente comprometidos com o resultado final da tarefa contratada, mas sem que possam ser cobrado quanto a cumprimento de horário fixo e sem que seja controlada a forma de execução do trabalho; só o resultado (ex: profissional da área de informática contratado para criar software para determinada empresa controlar seu estoque de vendas. O compromisso é somente com a entrega do programa, no prazo combinado). Observação: o fato de se contratar um autônomo para prestar serviço de transporte escolar, por exemplo, não obstante o ajuste prever hora para a execução do serviço, não desnatura o instituto.
. Autônomo é o que detém o poder de direção da própria atividade, ao contrário dos empregados subordinados, que alienam esse poder para terceiros (empregadores) em troca de salários, sem que lhes remanesça responsabilidade pelo risco do negócio (alteridade). Falta, portanto, para que se possa considerar o autônomo um empregado nos moldes celetistas o elemento subordinanação.
. Lamentavelmente, hoje em dia, muitos empregadores adotam medidas que acabam por transferir ao empregado o risco do negócio (ex: empresa terceirizada, sem capital de giro, que somente paga os salários mensais dos seus empregados se receber o repasse regular das faturas por parte da empresa tomadora dos serviços).
. Em muitos casos, além da subordinação, falta no autônomo, também, a pessoalidade. É justamente por não se exigir a pessoa física do contratado executando o serviço que se pode contratar pessoa jurídica para a realização de determinado trabalho (serviços de consultoria, contabilidade etc.). Evidencie-se que a contratação de autônomo pode ser pessoal, sem que se descaracterize o instituto. É o que se dá com profissionais de níveis mais sofisticados, como os médicos, advogados e artistas.
. Um exemplo, para diferenciarmos o autônomo do empregado subordinado: médico que presta serviços em um hospital (empregado), e no segundo horário trabalha em seu consultório (autônomo). O autônomo é independente no ajuste e execução, sendo considerado um operário modesto, cuja “empresa” consiste em sua atividade pessoal e seus instrumentos de pequeno/médio valor.
. É o trabalho realizado por conta própria, vinculado a uma clientela, que pode mesmo ser habitual, mas há de ser múltipla e o serviço eventual. Se desaparecer uma de suas características, como a multiplicidade da clientela, pode se tratar de contrato de trabalho.
. Alguns contratos de trabalho autônomos são previstos no Código Civil (prestação de serviços, que é a antiga locação de serviços, do código anterior, empreitada e contrato de agência e distribuição), e em leis esparsas, como o contrato de representação comercial (Lei n.° 4.886/65), e colaborador jornalístico (DL n.° 972/69 c/c Lei n.° 6.612/78 e Decreto n.° 83.284/79).
. Em geral, no pacto autônomo a responsabilidade pelo risco do negócio é do trabalhador contratado para executar o serviço, embora possa ser afastada pelas partes tal responsabilidade, sem que se descaracterize o vínculo autônomo.
. O autônomo é segurado da Previdência Social.
. Exemplo de trabalhadores autônomos: taxista, corretor de imóveis, representante comercial etc., desde que não prestem seus serviços continuamente e subordinados a terceira pessoa, que lhes remunere regularmente.
. Uma particularidade processual: o pequeno empreiteiro (operário ou artífice), pessoa física, que executa só ou no máximo com algum auxiliar o serviço contratado, em valor não elevado, embora lhe seja aplicada a lei civil, por ser autônomo, tem sua lide apreciada pela Justiça do Trabalho (art. 652, a, III, da CLT e art. 114, I e IV, da CF).
3.0. Trabalhadores avulsos:
. Forma peculiar de prestação de serviços subordinados, onde fica afastada a possibilidade do estabelecimento de uma relação de emprego entre o prestador de serviço e a empresa para o qual o serviço é prestado, tendo em vista as particularidades da contratação (trabalho descontínuo).
. Em se tratando dos trabalhadores portuários, a relação de trabalho é regida pela Lei n.º 8.630/93.
. é um tipo de trabalhador eventual, cuja principal características é a oferta de sua mão-de-obra por meio de entidade intermediária e só no mercado específico em que atua.
. Se comparado com seus congêneres, os eventuais, o avulso tem posicionamento mais favorável da ordem justrabalhista, no que respeita ao rol de direitos que lhes são concedidos, o que se deve a sua forte capacidade de organização e reivindicação, o que permeou toda a estória da categoria.
. Avulso é o que presta serviço sem vínculo empregatício, agrupados em entidade de classe, para várias empresas (tomadores de serviço), que requisitam seus serviços à entidade fornecedora da mão-de-obra (sindicato profissional ou órgão gestor de mão-de-obra).
. Suas principais características são: a) intermediação do sindicato ou órgão gestor na colocação de mão-de-obra; b) pequena duração da prestação dos serviços; e, c) remuneração em forma de rateio.
. Por longas décadas a intermediação de mão-de-obra dos avulsos foi feita por meio de seu sindicato profissional. Com a Lei n.° 8.630/93, o Órgão Gestor de Mão-de-obra – OGMO, passou a ser o intermediador de mão-de-obra, sendo apontado pela lei como órgão de utilidade pública. Esse órgão tem representantes dos operadores portuários, dos prestadores de serviços portuários e dos trabalhadores portuários compondo seu conselho. Essa transposição de poder não foi pacífica, havendo, ainda hoje, por parte dos trabalhadores, resistência quanto a escalação dos trabalhadores ser feita pelo OGMO.
. São considerados avulsos: estivadores (inclusive em carvão e minério); operadores, conferentes e consertadores de carga e descarga; trabalhadores em alvarengas; vigias portuários; amarradores; arrumadores; trabalhadores em capatazia; ensacadores de café, cacau e sal; trabalhadores de bloco etc.
. Dispõe a Constituição Federal que possuem os mesmos direitos concedidos aos trabalhadores em geral (art. 7º, XXXIV, da CF/88). Por leis esparsas, os avulsos já possuíam assegurados os mesmos direitos que os trabalhadores em geral. Mas como algumas das conquistas eram fruto de negociação coletiva, a Constituição veio garantir, de uma vez por todas, tais direitos.
. Também existem portuários contratados nos moldes celetistas, como empregados, subordinando-se e sendo remunerados pelo operador portuário que promoveu sua contratação.
4.0. Trabalho eventual:
. Figura de trabalhador de trabalho que mais se aproxima do empregado. Nele se reúnem, em geral, todas as características da relação de emprego, menos a não-eventualidade. É um “subordinado de curta-duração”, embora seja possível trabalho eventual autônomo.
. Para que o trabalhador desfrute da proteção do Direito do Trabalho é preciso que a prestação do serviço não tenha caráter esporádico (eventual).
. Trabalho eventual é o que é prestado ocasionalmente, e não atribui ao executor à condição jurídica de empregado. Seu trabalho é: a) descontínuo; b) executado em benefício de uma pluralidade de empregadores, eis que não se fixa a uma única fonte de trabalho; c) curta duração do trabalho; d) evento certo, determinado e episódico quanto à dinâmica do empreendimento; e) trabalho não correspondente aos fins normais do empreendimento.
. É o exigido em via absolutamente transitória e acidental, em caso de ser necessário um serviço imposto por exigência momentânea da empresa, como o conserto de uma máquina danificada, ou a manutenção da rede elétrica etc.
. Não estão protegidos pela CLT (mas é segurando obrigatório da Previdência Social).
. A eventualidade necessária para a caracterização do vínculo empregatício não se refere a uma definição meramente temporal. O trabalho pode ser periódico, mas sistemático, fazendo parte das necessidades normais da empresa, como é o caso, por exemplo, de vendedora de ingressos em teatro, que trabalhe somente algumas horas por dia, de quinta a domingo; músicos de um restaurante, que trabalhem no horário destinado ao almoço; professora de escola de línguas, que leciona algumas horas por dia etc. Também não devemos considerar eventual o trabalho contratado para reforçar a produção, por trinta dias, por exemplo, ou para executar determinada tarefa, como garantir a produção vendida antecipadamente em determinado contrato e para a qual o empregador tem prazo certo para a entrega. Nesses casos, a contratação deve ser por tempo determinado, mas igualmente protegida pela CLT (art. 443, da CLT). Por fim, também não deve ser considerado eventual o trabalho executado por tempo razoavelmente superior ao que poderíamos considerar “transitório”.
5.0. Trabalho temporário (Lei n.° 6.019/74):
. Trabalhador temporário é aquele vinculado a uma empresa de trabalho temporário, de quem recebe seu salário, mas que presta serviços à outra empresa.
. Embora regulado por lei especial, é um contrato de emprego, a termo, submetido às regras especiais da Lei n.° 6.019.
. Não se confunde com o trabalhador admitido a prazo certo, por curto período, pela própria empresa tomadora de serviços, pois esse tem sua relação regida pela própria CLT (arts. 443 a 445). Diferentemente, o temporário tem sua relação de emprego firmada com a empresa de trabalho temporário e não com o tomador de seus serviços, sendo regido pela mencionada lei especial.
. São circunstâncias autorizadoras da contratação de trabalhadores temporários: a) necessidades de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora (férias, licença-maternidade, outras licenças previdenciárias etc.); b) necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora (elevação excepcional de vendas em certos períodos anuais).
. A lei prevê limite de três meses para os contratos temporários, que pode ser ampliado com autorização do órgão local do Ministério do Trabalho.
6.0. Trabalhadores intelectuais:
. São aqueles cujo trabalho supõe uma especial cultura científica ou artística (Médicos, Advogados, Engenheiros, Dentistas, Contadores, Artistas etc).
. Não obstante possam ser contratados como empregados, o grau de dependência (subordinação jurídica) destes trabalhadores, por causa da natureza especial da prestação, é muito tênue e não apresenta alguns dos seus elementos característicos, como a sujeição ao empregador quanto à iniciativa ou ao método de trabalho.
. A CF/88 proíbe distinção entre trabalho manual, técnico ou intelectual, e entre os respectivos profissionais (art. 7º, XXXII, da CF/88). A partir dessa vedação expressa, o tema referente a trabalhadores intelectuais perde maior relevância, por não se encontrar diversidade legislativa a partir desse específico critério. Não contrariam o princípio isonômico acima as inúmeras regulamentações acerca de profissões intelectuais distintas, tais como médicos, advogado, dentre outras.
6.0. Altos empregados:
. Assim considerados os diretores-gerais, os administradores, os superintendentes e os gerentes, com amplos poderes, e todos que ocupam uma função diretiva e exercem postos de destaque na empresa.
. Quanto aos altos empregados, a lei estabelece tratamento especial não só em relação a horário, como ainda quanto a estabilidade, a alteração contratual e o padrão de vencimentos.
. O conceito legal mais próximo para o cargo de confiança é o contido no art. 62, II, da CLT. O art. 499 também dispõe sobre o cargo de confiança.
. Pouco importa a denominação utilizada pela empresa. O que prevalecerá é o poder de autonomia nas medidas a serem adotadas, substituindo-se, o detentor do cargo, ao próprio empregador.
. É de se ressaltar que a gerência pode ser no campo administrativo ou no campo administrativo e técnico. Somente direção técnica não é considerada como cargo de confiança pela maioria dos doutrinadores, pois aí nem sempre estariam presentes os elementos caracterizadores da necessária autonomia a ser demonstrada no administrar do negócio.
. Somado ao fato de o detentor de cargo de confiança não estar sujeito a controle de jornada de trabalho, uma outra característica é que sua remuneração há de ser superior a 40% do salário básico do próprio gerente, antes da promoção, ou do empregado de maior salário, a ele subordinado.
. O Direito do Trabalho limita sua proteção, pois os considera associados ao poder de direção do empregador.
. Os empregados subordinados lhes têm reverência e o consideram um estranho em sua classe, pois compreendem que executa prerrogativas do empregador, com ele tendo poucas afinidades de condições de vida. Aspirações sociais apartam os altos empregados dos empregados que estão sob sua direção.
. Devem estar submetidos a um estatuto particular (empregado-mandatário), porque desfrutam posição privilegiada. A subordinação é muito reduzida, mas há sempre limites dos quais não se pode afastar sob pena de extrapolar os poderes concedidos, incorrer em falta e perder o emprego.
. O elemento fidúcia assume especial relevo, razão pela qual os detentores de cargo de confiança não se beneficiam da proteção legal com a mesma amplitude concedida aos demais trabalhadores, dada a natureza da função desempenhada.
. São aqueles cargos que coloquem em jogo, necessariamente, a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento da sua atividade.
. São aqueles que detêm função de superintendência, mando geral e podem representar a empresa em suas relações com terceiros ou possuam encargos cujo desempenho exija uma confiança especial e incomum.
. Nem todo cargo de direção será, necessariamente, de confiança. O fato do empregado ter poderes de representação não significa, só por isso, ser detentor de cargo de confiança, sendo necessário os demais requisitos ou o estudo do caso concreto, para um melhor posicionamento.
. A hierarquia entre setores, cargos e funções geram diferenciação entre empregados (os do mais alto escalão recebem tratamento legal diferenciado). Tal hierarquia surge da necessidade de organização interna do sistema de trabalho na empresa.
. Empregados ocupantes de cargos ou funções de gestão ou de confiança (art. 62 da CLT) – esta situação abrange todo o mercado de trabalho e respectivas categorias profissionais, excetuando apenas o segmento bancário. Requisitos para configuração: a) elevadas atribuições e poderes de gestão (art. 62, II, CLT); e, b) possui remuneração definida, com distinção remuneratória de no mínimo 40% a mais do salário cabível ao respectivo cargo efetivo. No conceito de tais funções, enquadram-se os cargos de diretores e chefes de departamento ou filial. Esses chefes de departamento, apesar de não deterem poderes tão elevados (alter ego do empregador), devem possuir poderes significativos, pois, do contrário, se permanecerem submetidos à fiscalização e controle empresariais intensos não diferenciarão dos demais empregados. Não necessitam de mandato escrito. Efeitos: a) A reversão é autorizada (parágrafo único do art. 468 da CLT), não se considerando rebaixamento ou irregularidade o retorno do empregado ao antigo posto ocupado. Porém se a remuneração diferenciada for percebida por mais de 10 anos, o empregado tem direito à estabilidade financeira nos termos do Enunciado n° 372, do TST: GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 – I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 - Inserida em 25.11.1996). II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 - DJ 11.08.2003); b) não incidem horas extras, tendo em vista a incompatibilidade com a sistemática de controle de jornada (presunção relativa de veracidade, que pode ser elidida caso se comprove que o empregado era mantido sob controle rígido de horário), não se aplicando o capítulo da CLT relativo a duração do trabalho (arts. 57 a 75), pelo que não possuem direito a horas extras ou ao adicional noturno, por se entender que as prerrogativas do cargo de confiança são incompatíveis com a sistemática de controle de jornada de trabalho aplicável ao conjunto dos empregados de uma organização empresarial; c) transferibilidade: pode ser consentida ou pode ser transferido de localidade de serviço, a qualquer momento, independentemente de sua anuência (art. 469, 1º), pois o exercício do cargo já caracteriza este consentimento. Para evitar arbitrariedades, a jurisprudência vem, exigindo dois requisitos: a real necessidade de serviço, para se evitar a transferência abusiva e o pagamento de adicional de 25%, caso a transferência seja provisória, de acordo com a OJ n.° 88, da SBDI-I: ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. Inserida em 20.11.97. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.
. Empregados ocupantes de cargos ou funções de confiança do segmento bancário (art. 224, CLT): as circunstâncias que caracterizam o bancário como exercente de função de confiança são as especiais mencionadas no art. 224 e não aquelas previstas no art. 62 da CLT. A jurisprudência criou várias denominações para definir quais seriam os cargos de confiança: gerente, sub-gerente, tesoureiro, sub-chefe, chefe etc. Requisitos: exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia, ou outros cargos de confiança (mais atenuado que o art. 62 da CLT, pois não precisa ser chefe de todo o departamento ou filial) e gratificação não inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. Efeitos: a) jornada de 8 horas (e não de 6h), com horas extras a partir da 8ª hora; b) reversão e transferência: aplica-se a norma do art. 62 da CLT. Se se tratar de gerente-geral, superintendente regional ou cargo mais elevado ainda, utiliza-se a regra geral do art. 62 e não fará jus a horas extras, nem a jornada de 8 horas (se houver controle de horário, descaracteriza-se), nos termos do Enunciado n.° 287, TST: a jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.
. Diretores empregados: ocupa o pólo mais elevado da estrutura de poder nas empresas (não se trata do diretor não-empregado, que é sócio-administrador/proprietário). Tem soma de poderes de mando, gestão, representação (quem decide de fato) e não meros epítetos honoríficos. Diretor recrutado externamente: teorias a) teoria Clássica ou tradicional (Sussekind) - o diretor nunca será empregado, ele é um mandatário da sociedade, não possuindo direitos trabalhistas; é representante da empresa, mas sem subordinação; é órgão da sociedade; recebe honorários. Essa vertente clássica acha que a função de diretor e a de empregado são incompatíveis, tendo a seu favor o Enunciado n.° 269, do TST; b)teoria Moderna ou intervencionista - aceita a subordinação dos diretores ao conselho de administração de uma Sociedade Anônima ou aos proprietários (para Godinho tem que investigar se há intensidade de ordens ou não do conselho de administração. No caso de efetivamente serem empregados há normas específicas: seus contratos são a termo [a lei da sociedade anônima estabelece mandato de no máximo 3 anos]; são sempre demissíveis ad nutum, pelo que se rescindindo antes do termo não cabem as indenizações do art. 479, regendo-se pelo art. 481 da CLT [se o contrato por prazo determinado tiver cláusula que assegure direito recíproco de rescisão antecipada, sua rescisão reger-se-á como se fosse um contrato por prazo indeterminado]. No caso concreto, não deve haver prevalência absoluta de qualquer das duas teorias, sendo necessário que se faça a análise do caso, incorporando o critério sugerido pelo Enunciado n.° 269 do TST. Empregado eleito diretor: existem quatro correntes doutrinárias sobre o contrato de trabalho por ele exercido anteriormente: a) Russomano: o contrato anterior será extinto, pois o empregado deixou de ser subordinado e passou a ser subordinante, quando o tempo de direção acabar ele deve sair da empresa; b) Délio Maranhão (Enunciado n.° 269 TST): o contrato anterior fica suspenso, não é contado o tempo de serviço e quando perder o cargo de direção o empregado retorna ao cargo anterior com todos os direitos adquiridos no período em que ele esteve ocupando o cargo de direção; c) Evaristo: o contrato anterior será interrompido, mas será contado o tempo de serviço exercido como diretor; d) Magano: o contrato anterior não sofre alteração, os dois contratos podem coexistir ao mesmo tempo, pois só o posto ocupado mudou; e) Sérgio Pinto Martins elenca 6 decisões na jurisprudência: não importa suspensão; havendo subordinação o vínculo continua (adotando o Enunciado n.° 269, TST); pode haver duas figuras concomitantemente (Magano); o contrato é suspenso; o diretor é subordinado ao conselho, permanecendo o vínculo (Magano); o diretor é regido pela Lei das Sociedades Anônimas (se referia a Lei n.° 6.404/76): não é empregado, não recebe salário, mas sim honorários.
. Sócio da pessoa jurídica (sócio-empregado): Orlando Gomes diz que sócio e empregado são figura incompatíveis. Por outro lado, Godinho ensina que “não há, a princípio, qualquer incompatibilidade entre as figuras do sócio e do empregado, que podem se encontrar sintetizadas na mesma pessoa física”. Isso porque a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas de seus membros. Cita como exemplos as sociedades anônimas e as sociedades limitadas, bem como a Comandita por ações. Para Godinho a regra geral é, pois, a plena compatibilidade entre as duas figuras jurídicas (sócio/empregado; empregado/sócio). O que se percebe é que há situações fático-jurídicas que inviabilizam a relação empregatícia da figura do sócio. Outras, praticamente qualificam como empregado a pessoa física formalmente arrolada como sócio. Casos inadmissíveis – incompatibilidade de figuras: os sócios não devem ser considerados empregados em hipótese alguma, pois respondem solidária e ilimitadamente: a) sócio componente de sociedade em nome coletivo, de responsabilidade solidária e ilimitada; b) sócio componente de sociedade em nome comum (arts. 986 a 990 NCC), ou seja, de entidades associativas informais (sociedade de fato: verbal ou tacitamente contratada, ou sociedade irregular: embora contratada por escrito, não observa demais procedimentos formais à sua plena regularização); c) sócio comanditário na sociedade em comandita simples: lei proíbe que se coloque na posição de empregado. São responsáveis solidária e ilimitadamente (art. 1045 do NCC); d) demais sociedades em que os sócios respondem solidária e ilimitadamente. Em princípio, em uma empresa, não pode o indivíduo ser simultaneamente empregado e sócio, pois ninguém pode ser empregado de si mesmo. Muitas vezes, buscando burlar a legislação trabalhista ou em razão de outros interesses, instalava-se a sociedade de capital e indústria (não mais existente desde o NCC), mas desvirtuada, sendo o suposto sócio de indústria autêntico empregado, que inclusive não participa dos lucros e das perdas. Regra geral: compatibilidade de figuras. Só se no caso concreto se perceber que há uma real prevalência da affectio societatis – que não se realiza sem autonomia – é que se comprometerá a relação de emprego entre o sócio e a pessoa jurídica. Sociedade como simulação: tanto por ato doloso (art. 150, NCC), quanto por simulação, o ato, para o Direito do Trabalho é nulo (art. 8º, parágrafo único, da CLT) e não anulável. O ônus da prova é do empregador para provar que se trata, e.g., de empresa de representação comercial ou de agência, ou seja, para provar que se trata de relação autônoma. Uma vez provada tal situação, o ônus passa ao empregado, para provar que a relação estabelecida é empregatícia. Quando se tratar de pequenas sociedades, em que dado o capital reduzido e as diminutas proporções, o próprio sócio se vê compelido a efetuar atividades que poderiam muito bem ser realizadas por empregado contratado, a análise do caso concreto também será necessário para afastar a possibilidade de existência de contrato de trabalho disfarçado. A subscrição de cotas numa empresa não descaracteriza a condição de empregado, pois as situações são juridicamente compatíveis. Mandato: o empregado-mandatário pratica atos jurídicos em nome do empregador. Isso não descaracteriza o vínculo empregatício, mas apenas demonstra a confiança do cargo exercido pelo empregado. São institutos conciliáveis o mandato e o contrato de trabalho. Nada impede que o empregado seja também mandatário. Mas não no sentido da coexistência dos dois contratos. Se há subordinação, há contrato de trabalho. E se há contrato de trabalho, não há mandato, ainda que exista representação (contrato de trabalho e procuração: entrega de poder, negócio unilateral, representação para determinado ato ou circunstância etc.).
. Por fim, relembre-se que o empregado pode receber participação social, como prêmio ou estímulo, sem que descaracterize a relação de emprego.
* Aula publicada no site para concursos www.vemconcurso.com.br
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